Dans cet article, nous vous proposons de détailler les conditions de l’indexation d’un bail commercial. Nous étudierons dans un autre article les modalités de fixation d’un nouveau loyer en fonction des éventuelles règles de déplafonnement.
Le loyer initial est librement négocié et fixé entre les parties lors de la conclusion d’un bail commercial, par contre, la révision du loyer en cours de bail est elle strictement réglementée. En l’absence de clause de révision dans le bail commercial, le bailleur comme le locataire ont le droit de demander la révision du loyer tous les 3 ans, il s’agit de la révision légale, appelée encore révision triennale. Il est également possible que le bail prévoie une clause d’indexation, appelée clause d’échelle mobile, qui s’applique automatiquement. Dans ce cas, les règles de la révision triennale ne s’appliquent pas.
Le loyer fixé initialement peut-il être modifié et donc révisé au cours du bail commercial ?
Le loyer initial peut être révisé
tous les 3 ans, en l’absence de clause de révision prévue dans le bail. Il
s’agit de la révision légale triennale.
A contrario, si les parties au bail ont prévu une clause d’indexation lors de
la conclusion de leur bail commercial, appelée clause d’échelle mobile,
celle-ci s’applique automatiquement selon la périodicité déterminée et fait
échec à la mise en oeuvre de la révision triennale.
I. La révision triennale du loyer.
1.1 Conditions préalables à la révision triennale.
La révision légale s’applique lorsqu’aucune autre clause de révision n’est prévue dans le bail.
1.1.1) La révision du loyer du bail commercial doit être demandée par une des parties.
La révision triennale n’est pas
automatique : elle doit être demandée par le bailleur ou le locataire
(C.com L.145-37), bien qu’en pratique elle émane le plus souvent du bailleur,
dans la mesure où elle aboutit souvent à une augmentation du loyer.
Ce régime légal s’applique par défaut à l’ensemble des baux commerciaux, sauf
clause particulière à savoir :
- aux baux prévoyant une clause d’échelle mobile, bien que les parties peuvent par la suite y renoncer et préférer appliquer les règles de révision légale ;
- aux baux prévoyant une clause-recettes, c’est à dire, lorsque le loyer est fixé selon un loyer minimum fixe et un loyer variable constitué par un pourcentage sur le chiffre d’affaires du locataire. Cette clause est souvent employée pour les boutiques situées dans les centres commerciaux.
La demande doit être formée par acte extrajudiciaire ou par LRAR, et doit impérativement comporter, à peine de nullité, le montant du loyer demandé ou offert, à condition qu’il se soit écoulé au moins 3 ans depuis la date de prise d’effet du bail ou du bail renouvelé.
Après l’expiration de la période triennale, la révision peut être demandée à n’importe quel moment et sans limite de temps, mais elle ne prendra effet qu’à compter du jour de la demande (soit la date de l’expédition de la LRAR), qui est aussi le point de départ du délai de 3 ans à l’expiration duquel une demande de révision pourra être effectuée. Elle n’a pas d’effet rétroactif.
Une fois la demande de révision du loyer du bail commercial effectuée, le locataire peut :
- soit l’accepter soit par écrit soit tacitement en s’acquittant du paiement du nouveau loyer. La seule notification de la demande ne suffit pas à appliquer le nouveau loyer ;
- soit la refuser. Le bailleur doit alors saisir le juge des loyers dans un délai de 2 ans, seul compétent pour connaître de la fixation du loyer révisé.
1.1.2) Un délai de 3 ans à respecter entre chaque révision du loyer du bail commercial.
Une demande de révision ne peut être formée a minima que tous les trois ans et un jour à compter du jour où le nouveau prix du loyer est applicable (C. com L. 145-38).
Pour la première demande de révision, le point de départ du délai de 3 ans est la date indiquée de prise d’effet du bail, même si celui-ci a été signé avant. Toute demande de révision qui intervient avant sera nulle. En revanche elle peut intervenir n’importe quand après l’expiration du délai de 3 ans et un jour. Toutefois, le bailleur a intérêt à notifier sa demande au plus vite car elle n’est pas rétroactive.
1.2 La révision triennale et la fixation du loyer révisé.
1.2.1) Le principe : le plafonnement du loyer révisé.
En principe, le loyer du bail révisé doit correspondre à la valeur locative. Toutefois, la loi a instauré une exception au principe « le plafonnement du loyer révisé », en vertu duquel le montant du loyer révisé, qu’il soit à la hausse ou à la baisse, ne peut pas excéder la variation de l’indice trimestriel de référence depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer.
Cependant, s’il n’y a pas de modification ayant entrainé une variation de plus de 10 %, le loyer révisé doit être fixé à la valeur locative lorsque celle-ci se situe entre le loyer en cours et le plafond résultant de la variation de l’indice.
Les indices étant :
- soit l’indice trimestriel des loyers commerciaux (ILC) pour les activités commerciales ou artisanales,
- soit l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) pour les autres activités ;
- l’indice du coût de la construction (ICC) a été supprimé comme indice de référence pour les contrats conclus ou renouvelés depuis septembre 2014 par la loi Pinel du 18 juin 2014.
1.2.2) L’exception : le déplafonnement du loyer révisé.
Il existe néanmoins une exception à la règle du « plafonnement du loyer révisé » permettant son déplafonnement dans deux hypothèses :
- en cas d’une déspécialisation partielle du bail par le locataire ;
- ou en cas d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné une variation de plus de 10% de la valeur locative, à la hausse ou à la baisse.
Dans ce cas, le loyer révisé doit correspondre à la nouvelle valeur locative. A défaut d’accord amiable entre les parties, celui-ci sera fixé par le juge des loyers selon les critères suivants (C. Com Art. L. 145-33) :
- les caractéristiques du local,
- la destination des lieux,
- les obligations respectives des parties,
- les facteurs locaux de commercialité,
- et les prix pratiqués dans le voisinage.
La loi Pinel du 18 juin 2014 a limité le déplafonnement en instituant la règle dite du « plafonnement du déplafonnement » : lorsqu’est rapportée la preuve d’une modification des facteurs locaux de commercialité ayant entrainé une variation de plus de 10 % de la valeur locative : la variation de loyer en découlant ne peut conduire à une augmentation supérieure pour une année à 10% du loyer payé au cours de l’année précédente. L’augmentation résultant du déplafonnement sera étalée sur la durée du bail par palier de 10%.
Par exemple, pour un loyer annuel
actuel de 40.000 € pour une valeur locative de 80.000 €. Le bail renouvelé
évoluerait comme suit :
Année 1 : 40.000 + 10 % = 44.000 € / Année 2 : 44.000 + 10 %
= 48.400 € / Année 3 : 48.400 + 10 % = 53.240 € …
II. La révision conventionnelle du loyer en cours : la clause d’échelle mobile.
2.1 L’indexation automatique du loyer du bail commercial.
Les parties peuvent convenir d’une clause d’échelle mobile qui doit figurer dans le bail, permettant de voir le loyer automatiquement révisé, selon une certaine périodicité (généralement annuelle) et selon un indice de référence mentionnés dans le bail commercial.
L’intérêt de cette clause d’échelle mobile est que le bailleur n’a pas besoin de faire de demande auprès de son locataire pour pouvoir indexer son loyer, et qu’elle a un effet rétroactif, de sorte que l’une des deux parties peut réclamer à l’autre un trop-perçu de loyer ou un remboursement du trop-perçu selon le cas, sur les 5 dernières années.
Concernant l’indice de référence, les parties peuvent convenir de l’ILC, l’ILAT, ou de l’ICC (contrairement à la révision triennale légale).
Depuis la loi Pinel du 18 juin 2014, la variation de loyer qui découle de l’indexation ne peut conduire à une augmentation sur une année supérieure à 10 % du loyer précédemment acquitté.
2.2 L’exception au principe : le déplafonnement du loyer indexé.
Si le loyer se trouve augmenté ou diminué, par le jeu de la clause d’échelle mobile, de plus d’un quart, soit 25 %, par rapport au loyer initial ou par rapport à la dernière fixation contractuelle ou judiciaire du loyer, l’une des deux parties pourra demander la révision immédiate du loyer à la valeur locative (C.com L. 145-39).
Cette demande se fera par LRAR ou acte d’huissier et devra mentionner le montant du loyer sollicité. En cas de désaccord, le juge des loyers commerciaux sera compétent pour connaître de la fixation du loyer révisé.
Tempérament : La variation de loyer qui découle de cette révision ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente. Cette augmentation doit s’appliquer progressivement par pallier de 10 % par an.
Si les parties ont renoncé expressément invoquer la révision consécutive à une indexation, ces derniers pourront toujours solliciter la révision triennale légale (art. L. 145-38 précité).
III. La procédure judiciaire de révision du loyer commercial en cours de bail.
En cas de désaccord sur le montant du loyer du bail révisé, une procédure spécifique en vue de sa fixation par devant le juge des loyers est instaurée aux articles R. 145-23 à R. 145-33 du Code de commerce. Cette action judiciaire doit être impérativement intentée dans un délai de deux ans (L.145-60 du C. com) à l’initiative de l’une des parties et doit respecter un formalisme strict dont notre Cabinet est coutumier, à savoir :
1. Notification d’un mémoire en lettre RAR à la partie adverse et éventuellement mémoire en réplique adverse,
2. Assignation devant le Juge des loyers commerciaux pour une date d’audience minimum un mois après suivant la réception par l’adversaire du premier mémoire établi,
3. Jugement fixant directement le loyer ou ordonnant le cas échéant une expertise judiciaire,
4. Si une expertise judiciaire ordonnée : nouvel échange de Mémoires après dépôt du rapport d’expertise,
5. Jugement du Juge des loyers commerciaux fixant le loyer du bail commercial révisé avec effet rétroactif à la date d’effet de la demande en révision.
IV. La révision du contrat pour imprévision et le nouvel article 1195 du Code civil.
L’Ordonnance n°2016-31 du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, a instauré, au moyen du nouvel article 1195 du Code civil, un régime général de révision du contrat qui s’applique automatiquement à tous les nouveaux baux et les renouvellements conclus ou ayant pris effet depuis le 1er octobre 2016, à moins d’une renonciation expresse des parties.
Ce nouvel article confère au juge les pouvoirs les plus étendus pour réviser l’ensemble d’un bail si « un changement de circonstances » « était imprévisible lors de la conclusion du contrat » et « rend l’exécution » du bail « excessivement onéreuse » pour l’une des parties.
L’immixtion du juge dans la relation contractuelle est naturellement très dangereuse pour les bailleurs qui peuvent voir leur bail complètement révisé en cas d’imprévu, tels que les attentats de novembre 2016.
